rischi amministratori D&O

I nuovi rischi per amministratori e dirigenti d’azienda

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Quali rischi devono tenere sotto controllo gli amministratori e i dirigenti aziendali? Vediamo come stanno evolvendo le preoccupazioni dei manager aziendali, tra GDPR, tutela dell’ambiente, fallimenti e sfide politiche.

Norme a tutela della privacy sempre più complesse, l’impatto del cambiamento climatico, fallimenti e nuove sfide politiche implicano maggiori rischi a carico di amministratori e dirigenti aziendali (D&O). I contenziosi contro le aziende e i propri vertici stanno diventando sempre più frequenti, anche a causa dello sviluppo delle class action sugli strumenti finanziari e del litigation funding. Stati Uniti, Canada e Australia hanno già registrato un aumento delle controversie, ma si prevede una crescita in tutto il mondo.

L’ultimo rapporto di Allianz Global Corporate & Speciality (AGCS) individua cinque nuovi rischi per il senior management nel 2020 e nel prossimo futuro: bad news, sostenibilità ambientale, rischio di insolvenza, class action e litigation funding. In questo articolo li vediamo tutti, con alcune integrazioni. Se una volta erano solo i manager delle grandi aziende quotate a doversi preoccupare delle controversie che potevano coinvolgerli personalmente, oggi nessun amministratore può prescindere dalle possibili conseguenze delle azioni che da lui dipendono. Sulle figure apicali delle società gravano crescenti responsabilità e, una volta impostate le corrette procedure aziendali per minimizzare i rischi, la copertura assicurativa D&ODirectors & Officers – permette anche alle Piccole e Medie Imprese di proteggere amministratori, direttori e procuratori nel caso sia imputata la loro responsabilità aziendale, personale o economica.

Assicurazione D&O: un mercato complesso

La polizza D&O, conosciuta anche come “Polizza per la Responsabilità Civile degli organi di Gestione e Controllo della Società”, è un’assicurazione che tutela il patrimonio personale degli amministratori, dirigenti e sindaci delle società dalle richieste di risarcimento avanzate a titolo di risarcimento danni.

Le polizze assicurative D&O coprono i rischi strategici di imprese e dirigenti, nello specifico:

  • i danni al patrimonio personale, a quelli relativi alla reputazione e alla professionalità dei manager;
  • le ricadute sul business e sull’immagine dell’azienda.

Spesso è possibile sottoscrivere un ampliamento della copertura nella gestione del rischio a favore della società e per la tutela legale per danni subiti o causati, rapporti di lavoro, proprietà, inadempienze contrattuali, danni ambientali, garanzia non prestata, difesa penale.

I soggetti tutelati sono:

  • il Presidente ed il Vice-Presidente;
  • i Consiglieri d’Amministrazione;
  • gli Amministratori di fatto;
  • i Dirigenti ed i Sindaci;
  • i membri del Consiglio di Sorveglianza.

Questi soggetti sono garantiti dalle azioni di terzi, che possono aggredire direttamente il loro patrimonio personale. Sono coperti anche i Membri dell’Organismo speciale di vigilanza (D.Lgs. 231/01), il Responsabile della sicurezza (D.Lgs. 81/08), il Responsabile del trattamento dei dati personali (D.Lgs. 196/03),  il Data Protection Officer (Reg Europeo UE /2016 /796), il membro dell’internal audit, il Risk Manager e il Shadow – Director (l’Amministratore occulto). Inoltre, è tutelato ogni dipendente della Società che eserciti funzioni manageriali o di supervisione o rivesta una Carica Direttiva esterna, chi compie un atto dannoso relativo a una funzione assicurata, ad esempio in relazione ad un sinistro di lavoro o nel quale il dipendente è co-imputato, o per un sinistro nel quale si contesti al dipendente di essere responsabile quale amministratore di fatto di una Società.

Il mercato assicurativo D&O è in evoluzione, anche a causa della crescente frequenza dei sinistri, come si evince da un’altra ricerca, “Directors And Officers Insurance Insights 2020”. I premi raccolti dalle polizze assicurative per i D&O si aggirano intorno ai 15 miliardi di dollari all’anno, ma negli ultimi anni la redditività del settore è messa in pericolo della crescente concorrenza, dell’aumento del numero di cause legali e dall’incremento dei sinistri, sia in termini di frequenza che di gravità. I contenziosi che interessano i vertici aziendali sono tipicamente “event-driven”, mossi cioè da un evento dannoso ben specifico, e si traducono in richieste aggregate che devono attivare diversi tipi di polizze. Ad esempio, un evento potrebbe far scattare richieste di risarcimento in materia di aviazione, ambiente, costruzioni, ritiro dei prodotti e polizze cyber. Un broker assicurativo e consulente come ASSITECA può gestire un portafoglio assicurativo completo per la gestione integrata dei rischi che riguardano, in maniera variabile, i ruoli aziendali e le diverse organizzazioni.

Attacchi informatici e compliance al GDPR: aumentano i contenziosi conseguenti a “bad news”

Negli ultimi anni sono fortemente cresciute le richieste di risarcimento contro amministratori e dirigenti aziendali derivanti da “bad news” non necessariamente legate ai risultati finanziari. Le “notizie negative” in questione riguardano principalmente problemi legati ai prodotti, disastrati causati da errore umano, disastri ambientali, corruzione e attacchi informatici. Questi rischi event-driven impattano fortemente sui titoli e portano gli azionisti a chiedere risarcimenti a causa del calo del valore delle azioni dovuto alla notizia o a un’indagine. Il 59% dei 100 principali casi di frode di sempre che riguardano strumenti finanziari negli Stati Uniti è riconducibile proprio alla diffusione delle “bad news”. Molti reclami sono arrivati dal movimento #metoo, convinto che i vertici aziendali abbiano permesso l’avanzare di una cultura malsana all’interno delle imprese. Le notizie che causano più problemi riguardano gli incidenti informatici: AGCS ha registrato nell’ultimo anno una serie di class action, indagini delle autorità regolamentari e multe, soprattutto dopo l’entrata in vigore Regolamento generale dell’UE sulla protezione dei dati (GDPR), e prevede un’accelerazione nel 2020. Da maggio 2018 sono infatti cresciuti notevolmente gli obblighi di tutela della privacy e dei dati trattati di responsabilità dei singoli operatori in azienda.

Rischi civili e penali legati al Regolamento sulla protezione dei dati personali

È ormai noto che la violazione della disciplina europea in materia di protezione dei dati personali può portare conseguenze economiche gravi ai Titolari e ai Responsabili del trattamento dei dati non compliant. Tuttavia, ci sono conseguenze della mancata o insufficiente protezione dei dati che spesso sono sottovalutate e invece dovrebbero preoccupare forse più delle pesanti sanzioni economiche.

Prima di tutto, il Garante ha il potere di imporre la limitazione dei trattamenti, o il completo divieto di trattamento, e di sospendere i flussi di dati verso un destinatario in un Paese terzo o un’organizzazione internazionale. Nelle molte imprese in cui il trattamento dei dati rappresenta il core business, interventi simili causano il totale blocco operativo. Titolari e responsabili corrono inoltre il rischio di ricorsi a tappeto, poiché un provvedimento del Garante nei loro confronti li compromette in sede civile e incentiva tutti gli interessati a ricorrere in giudizio per ottenere il risarcimento dei danni.

Un altro aspetto spesso trascurato è quello della responsabilità penale che potrebbe derivare dal trattamento dei dati personali. È facile incorrere anche non intenzionalmente in una sanzione penale. Infatti, oltre ai reati di cui agli articoli 167 e 167-bis, rispettivamente “Trattamento illecito di dati” e “Comunicazione e diffusione illecita di dati personali oggetto di trattamento su larga scala”, l’articolo 168 prevede la pena della reclusione per coloro che dichiarino il falso, producano documenti falsi o intenzionalmente cagionino l’interruzione o la turbativa di un procedimento o di accertamenti posti in essere innanzi al Garante. Inoltre, l’articolo 170 del Codice per la protezione dei dati personali costituisce un’altra sottostimata fonte di pericolo. Esso prevede la pena della reclusione per chi non rispetta un provvedimento con cui il Garante dispone la limitazione del trattamento, così come per coloro che trattino dati genetici, biometrici e relativi alla salute al di fuori dei casi previsti dal GDPR (9.2). Per finire, l’articolo 171 del Codice punisce eventuali violazioni delle disposizioni in materia di controlli a distanza e indagini sulle opinioni dei lavoratori: sono a rischio tutti i titolari o responsabili che si servono di impianti audiovisivi.

Rischi ambientali: in crescita le controversie legali relative alla sostenibilità ambientale

La mancata comunicazione dei rischi per la sostenibilità ambientale delle attività d’impresa si tradurrà sempre più spesso in controversie legali. Molte aziende non hanno ancora adeguato le pratiche commerciali alle mutate condizioni climatiche e ai nuovi obblighi verso il pianeta. Le carenze in ambito ambientale, sociale e di governance (ESG) possono causare il crollo del valore del titolo. Danni che chiamano in causa la questione del cambiamento climatico si sono già notati in almeno 28 Paesi in tutto il mondo e tre quarti di questi casi si sono verificati negli Stati Uniti. I dirigenti saranno sempre più ritenuti responsabili del modo in cui le questioni ESG e i cambiamenti climatici vengono affrontati a livello aziendale. Per questo, gli amministratori e i dirigenti devono assolutamente considerare l’impatto ambientale delle strategie, della governance, del sistema di gestione del rischio e della gestione finanziaria.

Il rischio di insolvenza ricade sempre più spesso sugli amministratori

Nel 2020, si prevede un aumento dei casi di insolvenza che possono potenzialmente dare il via ad istanze contro amministratori e dirigenti aziendali. I fallimenti delle imprese sono aumentati di oltre il 10% nel 2018 rispetto all’anno precedente, soprattutto a causa del forte aumento in Cina (di oltre il 60%). Per il terzo anno consecutivo, nel 2019 i fallimenti delle imprese cresceranno di oltre il 6% rispetto all’anno precedente e due Paesi su tre registreranno un numero di fallimenti superiore a quello del 2018.

Se il processo decisionale del management aziendale risulta inadeguato potrebbe tradursi in richieste di risarcimento da parte degli stakeholder. Secondo AGCS, le prossime elezioni politiche, la Brexit e le guerre commerciali, potrebbero rendere necessaria una pianificazione del rischio per i consigli di amministrazione che comprenda la revisione della strategia valutaria, la pianificazione delle fusioni e acquisizioni (M&A) e le decisioni sulla supply chain.

Le class action sugli strumenti finanziari crescono a livello globale

Le class action, o azioni di classe, permettono di agire a tutela delle situazioni soggettive a fronte di condotte lesive, per l'accertamento della responsabilità e la condanna al risarcimento del danno. Le class action sugli strumenti per la gestione finanziaria stanno aumentando e sta evolvendo di conseguenza tutto il contesto giuridico. AGCS ha visto aumentare la ricettività dei governi di tutto il mondo nei confronti delle class action, soprattutto in Europa, ma anche in Thailandia e Arabia Saudita. È anche vero che gli Stati Uniti hanno archiviato oltre 400 casi sia nel 2017 che nel 2018, quasi il doppio rispetto alla media del ventennio precedente. Questo aumento di attività sta avendo un impatto sia sulle aziende statunitensi che su quelle straniere che hanno titoli quotati direttamente negli USA.

AGCS riporta nell’indagine una mappa dei rischi che valuta la probabilità che una società sia soggetta a una class action sugli strumenti finanziari in una particolare giurisdizione. I meccanismi relativi alle class action sono più sviluppati negli Stati Uniti, in Canada e in Australia, ma si stanno rafforzando in tutto il mondo, soprattutto nei Paesi Bassi, in Germania, in Inghilterra e nel Galles.

Il litigation funding si diffonde e spinge le richieste di risarcimento

Il rischio di insolvenza e la crescita delle class action preoccupano ancor più amministratori e dirigenti se si pensa che queste tendenze sono alimentate dalla diffusione del litigation funding. Il litigation funding è una classe d’investimento che sta attirando in tutto il mondo investitori alla ricerca di rendimenti più elevati e colpiti da anni di bassi tassi d’interesse. La disponibilità di risorse costituisce un fattore determinante per le oltre 80mila procedure fallimentari pendenti in Italia. In questo contesto, il litigation funding abbatte molte delle barriere d’ingresso che ostacolano le richieste di risarcimento: per questo, sta moltiplicando le class action in tutto il mondo. Oggi molti dei maggiori finanziatori di controversie legali si sono recentemente spostati in Europa. Nonostante gli Stati Uniti coprano ancora circa il 40% del mercato, seguiti da Australia e Regno Unito, si stanno aprendo nuovi mercati, conseguentemente alle recenti autorizzazioni per il litigation funding per le cause arbitrali a Singapore e Hong Kong. Anche l’India e il Medio Oriente diventeranno aree in questo senso molto attive.

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